Sentenza sul precariato: risarcimento o stabilizzazione?

Fonte: http://www.orizzontescuola.it/news/sentenza-sul-precariato-risarcimento-o-stabilizzazione-concorso-accedere-al-ruolo-colloquio-lav

Si attendono le importanti pronunce della Corte Costituzionale e del Tribunale di Napoli e della Corte di Cassazione e ovviamente le centinaia di sentenze di primo e secondo grado che coinvolgono i precari della scuola.

Risarcimento o immissione in ruolo?

Nei giorni scorsi, intanto, hanno fatto discutere due sentenze, una del Tribunale di Torino l’altra del Tribunale di Sciacca che hanno escluso la conversione del contratto, riconoscendo solo il risarcimento del danno, in contrasto evidente proprio con la sentenza della Corte di Giustizia.

Dopo il parere dell’avvocato Walter Miceli, che ha patrocinato alcuni ricorsi presso la Corte Ue, per conto dell’Anief abbiamo intervistato un altro legale Anief, l’Avv. Vincenzo De Michele, che ha patrocinato alcuni ricorsi che hanno portato alla sentenza Mascolo della Corte di Giustizia emessa a Lussemburgo il 26 novembre scorso.

Avvocato De Michele, quali sono le prime impressioni dopo le due sentenze?

Si spieghi meglio.

“Prima che il 26 novembre scorso andassimo alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di Lussemburgo (CGUE) ad ascoltare il dispositivo della sentenza Mascolo, il giorno prima ero in Cassazione assieme all’avvocato Sergio Galleano per discutere alcune cause sul precariato pubblico regionale. Il Tribunale in primo grado non aveva stabilizzato i rapporti di lavoro alle dipendenze per moltissimi anni di un ente pubblico locale, ma aveva riconosciuto solo 20 mensilità come risarcimento del danno, in applicazione analogica dell’art.18 dello Statuto dei lavoratori. La Corte d’Appello di Torino aveva riformato la sentenza del Tribunale e aveva dichiarato la nullità dei contratti, senza liquidare alcun risarcimento e senza dichiarare la richiesta trasformazione del contratto. In buona sostanza la Corte d’Appello di Torino aveva deciso, come hanno fatto alcuni tribunali tra cui quello di Torino in questi giorni, di interpretare da sé il diritto comunitario e aveva richiamato a sostegno del rigetto della tutela la sentenza della Cassazione 392/2012. In Cassazione io e Galleano abbiamo ribadito alla Cassazione che la sentenza della Corte d’Appello di Torino era in totale contrasto con la giurisprudenza della CGUE e andava integralmente riformata anche perché, abbiamo anticipato alla Cassazione, il giorno dopo (come pure poi avvenne, ndr) la CGUE con la sentenza Mascolo avrebbe ribadito i principi da essa stessa già enunciati nella sentenza Carratù e nell’ordinanza Papalia, decisioni entrambe rese il 12 dicembre 2013. In particolare abbiamo anticipato alla Cassazione che, come aveva già fatto l’Avvocato generale Maciej Szpunar il 17 luglio 2014, la CGE avrebbe invitato i giudici nazionali ad applicare l’art. 117 comma 1 della Costituzione e il decreto legislativo n.368/2001, attuativo della direttiva 1999/70/CE”.

Ecco, si soffermi sull’art. 117 della nostra Costituzione. Si parla sempre dell’art. 97 comma 3, che richiede il concorso pubblico per l’accesso al ruolo. Ma la CGUE punta invece sull’art. 117 che impone invece il rispetto del diritto comunitario da parte di Stato e Regioni quando legiferano.

“Esatto. La CGUE non ha richiamato l’art. 97 comma 3 per pudore e rispetto nei confronti dei Giudici nazionali, così come non lo aveva richiamato nelle precedenti decisioni sul precariato pubblico italiano, Marrosu-Sardino, Vassallo, Affatato, Papalia e Carratù. Per una ragione evidente e letterale, in quantol’art.97 comma 3 prevede sì l’accesso alle pubbliche amministrazioni tramite concorso, ma “salvo i casi stabiliti dalla legge”.

Cioè il legislatore statale ha ampia discrezionalità in materia, che ha esercitato ad esempio nelle due leggi di stabilizzazione n.296/2006 e n.244/2007, in cui era stata inserita anche la soluzione del precariato storico della scuola, poi non attuata per responsabilità dell’ex Ministro Gelmini. Quindi il requisito del pubblico concorso non è irrilevante in sé, ma diventa irrilevante in relazione alle cause: sostiene implicitamente la CGUE in varie sentenze che l’art. 97 non si deve applicare in assoluto al pubblico impiego poiché quel comma richiama anche i casi previsti dalla legge. E il decreto legislativo 368 prevede i casi in cui si deve accedere ai posti stabili anche nella pubblica amministrazione, in caso di abusivo utilizzo dei contratti a termine.

La Corte ha inoltre detto ai giudici nazionali al punto 11 e 14 della sentenza: voi dovete applicare l’art 117 comma 1 della Costituzione, che prevede che il legislatore statale e regionale debbano adempiere agli obblighi comunitari, cioè dovete applicare il decreto 368/2001 attuativo della Direttiva 70/99, che ha peraltro copertura costituzionale. E c’è da aggiungere che chi non ha dato forza e cogenza alle vere norme da applicare è stata la Consulta che ha costantemente omesso di citarle nella sua integralità e ne ha manipolato l’interpretazione nella sentenza n.89/2003 sui collaboratori scolastici, dopo aver ricevuto da Berlusconi-Mazzella un ingiustificato aumento del 50% del compenso nella finanziaria per il 2003, che ha modificato una norma del 1957 che lo perequava (per ognuno dei Giudici) a quello del primo Presidente della Cassazione. Grazie alla maggioranza che si è creata all’interno della Corte costituzionale sotto la Presidenza Gallo (tra cui fondamentali sono stati lo stesso Presidente, i proff.riTesauro e Cartabia, il relatore Mattarella), quest’ultima ha sollevato la pregiudiziale davanti alla Corte di Lussemburgo, ma l’errore di dieci anni prima ha condizionato tutti in questi anni, creando il caos”.

Ma allora quando si applica, nella pratica, l’art. 97?
“L’art. 97 comma 3 interviene quando l’accesso al pubblico impiego a tempo determinato sia avvenuto in frode alla legge”.

Faccia un esempio.

“Si pensi a un preside che fa scavalcare arbitrariamente il docente avente diritto da un altro che non ne abbia titolo. Al di fuori di casi come questo, anche nella scuola, la CGUE, poiché le procedure di reclutamento sono legittime, ha stabilito che il 97 non c’entra nulla. Si applicano soltanto l’art. 117 e l’art. 5 del decreto 368, e, in particolare, il comma 4-bis che prevede che dopo i 36 mesi di servizio anche non consecutivo si costituisce un rapporto di lavoro a tempo indeterminato”.

Che non ci voglia il concorso significa che si può entrare nei ruoli senza concorso e senza abilitazioni?

“La domanda avrebbe avuto una risposta secca negativa se lo Stato avesse fatto i concorsi. Le graduatorie permanenti erano finalizzate a una cadenza triennale di espletamento dei concorsi. La CGUE dice: caro Stato, hai creato questo sistema e poteva funzionare se tu avessi fatto i concorsi. Ma, come ha sottolineato la stessa Corte costituzionale nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale, se i concorsi non li fai e dunque non crei neppure un circuito continuo di abilitazioni, e fai i pas e i tfa e non consenti di entrare nelle gae, allora che significato ha l’abilitazione? E’ saltato tutto il sistema. La Corte Ue segue il ragionamento della Consulta: fai bene a usare il concorso ma tu i concorsi non li hai fatti e dunque non ti puoi difendere dicendo che i docenti non hanno fatto i concorsi”.

Pare di capire quindi che anche chi non ha l’abilitazione può secondo lei aspirare a entrare in ruolo.

“Sì, se ci sono i presupposti della norma e almeno i 36 mesi che rappresentano un presupposto ragionevole. In Francia ci vogliono 6 anni per accedere al pubblico impiego stabile, in Germania basta un solo contratto a tempo determinato privo di ragioni oggettive, come è successo nel caso Jansen in Corte di giustizia per circa 100.000 lavoratori precari pubblici assunti sulla base di una clausola generale di natura “finanziaria” come la normativa sul reclutamento scolastico. E la Germania ha ancora la tripla A, mentre l’Italia è vicina al collasso”.

Ci sono molte incertezze tra i docenti in merito al computo dei 36 mesi. Trentasei mesi significa molto di più di tre anni per chi ha il contratto di dieci mesi cioè fino al 30 giugno. Luglio e agosto, mesi non lavorati, potrebbero in qualche modo essere riconosciuti come mesi lavorati?

“Anche i due mesi estivi devono essere conteggiati, se il posto risultasse vacante, come mi pare sia emerso anche nella sentenza del Tribunale di Sciacca. Peraltro, l’amministrazione, su cui grava l’onere della prova, non sarebbe in grado di dimostrare che la cattedra era coperta. Ma c’è di più. Il docente può fornire come prova a proprio favore il documento della Buona scuola del Governo, laddove ammette che l’organico di fatto è una fictio. E’ una confessione. Come quella che ha fatto nella causa Affatato l’avvocatura dello Stato, quando ad aprile 2010 affermò in Corte di giustizia per iscritto che il d.lgs. n.368/2001 si applicava anche alle pubbliche amministrazioni, soprattutto l’art.5, comma 4-bis”.

Se il concorso pubblico non è uno scoglio insuperabile può succedere che chi abbia avuto un incarico superiore a 36 mesi possa chiedere un inquadramento superiore?

“La risposta è sì. Sono interessati, tra gli altri, i docenti incaricati di reggenza in assenza di preside”.

I docenti possono diventare dirigenti per abuso di contratto a termine come reggenti?

“E’ così. Tra l’altro un importantissima e recente sentenza del Consiglio di Stato curata dagli avv.ti Miceli e Galleano ha consentito l’accesso stabile al ruolo di dirigenti scolastici di alcuni docenti precari da oltre cinque anni, proprio per la perequazione del servizio e per il superamento, in quel caso, del concorso riservato originariamente solo ai docenti a tempo indeterminato”.

Anche nelle altre pubbliche amministrazioni può succedere altrettanto?

“Certamente”.

Ma allora perché il sistema normativo sanzionatorio da lei descritto e richiamato dalla CGUE non è stato mai applicato alla scuola? Ricordiamo che fino a poco tempo fa i contratti collettivi della scuola firmati dai sindacati recitavano la formula: “In nessun caso il rapporto di lavoro si trasforma da tempo determinato a tempo indeterminato”.

“Beh, no, il CCNL del 2007 anzi prevedeva (e prevede) la possibilità di trasformare a tempo indeterminato i rapporti di lavoro a termine “nel rispetto delle leggi vigenti”, cioè del d.lgs. n.368/2001. E’ stato questo il motivo per cui FLC CGIL e GILDA UNAMS si sono costituiti nella causa Racca per affermare l’applicazione del CCNL di Comparto, contro la decisione della Cassazione n.10127/2012. In realtà ci sono due norme, una del 2009 (art.4, comma 14-bis, legge n.124/1999) e una del 2011 (art.10, comma 4-bis, d.lgs. n.368/2001), che non consentono la trasformazione del contratto nella scuola, fino alla formale immissione in ruolo. Queste norme sono riportate nella sentenza Mascolo”.

E quindi nel 2011 il legislatore è intervenuto sul decreto 368/2001, recante attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato anch’esso applicabile al pubblico impiego, cercando di disattivarne le tutele. E’ così?

“Proprio così. Il legislatore del 2011 con la legge 70/2011 ha escluso dalle tutele il personale della scuola modificando quel testo con la formulazione contenuta nel comma 18 dell’art. 9, secondo cui ‘Sono altresì esclusi dall’applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l’articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto’”.

Pare di capire dunque che la tutela era prevista fino al 30 giugno 2009. Gli interessati possono stare tranquilli.

“Insisto, bisognerebbe distinguere le situazioni in cui i 36 mesi sono maturati al 1 luglio 2009, data di emanazione del decreto legge 78 poi convertito nella legge 3 agosto 2009, n. 102. Per questi contratti il giudice dovrebbe trasformare il contratto perchè le norme intervenute successivamente non si applicano al passato, diversamente da quanto affermato dalla Cassazione nella sentenza n.10127/2012, sconfessata dalla sentenza Mascolo. Quando invece i 36 mesi sono stati superati indipendentemente da abilitazione – la Corte di Lussemburgo non poteva scendere nel campo dell’abilitazione – dopo il 1 luglio 2009 si pone il conflitto tra la sanzione della conversione e la norma che ne impedisce l’applicazione (art. 4, comma 14-bis, legge 124/1999)”.

In questi casi che cosa succede?

“Il giudice o disapplica la normativa oppure solleva questione di costituzionalità. Questo per entrambe le norme. Guardi, dal 2009 e fino al 2013 il legislatore non ha fatto altro che impedire la tutela dei lavoratori precari della scuola eliminando sanzioni che portino alla trasformazione del contratto. Allora o si fa un pacchetto natalizio e si eliminano dall’ordinamento con la declaratoria di illegittimità costituzionale a seguito di rinvio alla Corte costituzionale che nessun Giudice ha ancora promosso, come peraltro la stessa Consulta aveva invitato a fare esplicitamente già con l’ordinanza 206 del 2013, oppure il giudice è autorizzato a non applicare queste norme e a garantire la piena tutela del lavoratore con la stabilità lavorativa. La terza soluzione non c’è a meno che si voglia ammettere che il giudice del lavoro non sia in grado culturalmente e giuridicamente a rimuovere gli abusi nei contratti nella scuola pubblica. Oppure c’è la terza soluzione, che porta sempre alla stabilizzazione lavorativa: il Giudice del lavoro si dichiara incompetente ad assicurare la tutela, abdicando dalla funzione giurisdizionale che gli è stata affidata, per cui ci si rivolge al Tribunale di Roma, stavolta contro lo Stato italiano, per chiedere il risarcimento del danno in forma specifica consistente nella ricostruzione della carriera con riconoscimento dell’anzianità come se fosse un unico rapporto a tempo indeterminato e con l’immissione in ruolo alla maturazione dei requisiti. Quindi quello che non può entrare dalla porta, entra per forza dalla finestra. La CGUE esclude il risarcimento del danno di cui art. 36 comma 5 del 165, anche perché i contratti sono legittimi, cioè stipulati “geneticamente” senza alcuna violazione di legge, anzi nel rispetto della legge.

Ripeto, per i rapporti nati dopo il 1 luglio 2009 bisogna far dichiarare illegittima sia la norma del 2009 e sia del 2011 perché impediscono quella tutela ai lavoratori pubblici. L’unica strada è quella canonica, cioè la declaratoria di illegittimità della Corte costituzionale, dopo di che gli articoli modificati vanno invece applicati. In ogni caso, le due soluzioni erano state già chiaramente indicate nella relazione n.190 del 24 ottobre 2012 dell’Ufficio del Massimario della Cassazione, che sia la Corte costituzionale nell’ordinanza n.206/2013, sia la Commissione europea nella procedura di infrazione n.2124/2010 sia la Corte di giustizia nella sentenza Mascolo hanno seguito nelle sue conclusioni”.

Perché finora non è successo?

“La risposta l’ha data la Corte costituzionale, perché il Tribunale di Trento, quando ha sollevato le questioni di legittimità si è limitato a chiedere l’illegittimità del sistema del reclutamento ma non ha indicato le norme in questione e questo lo ha reso chiaro con la sentenza n 206 del 2013. I difensori dei lavoratori, tra cui vi ero io, l’avv. Galleano e l’avv. Miceli, avevano chiesto l’inammissibilità della questione perché l’art.5, comma 4-bis, d.lgs. n.368/2001 andava applicato direttamente, previa disapplicazione delle norme del 2009 e del 2011. La Corte costituzionale ci ha risposto, come se fosse un Giudice del lavoro, ha detto nell’ordinanza n.206/2013 che non poteva applicare l’art.5, comma 4-bis, d.lgs. n.368/2001 perché vi erano le due norme dell’art.4, comma 14-bis, legge n.124/1999 e dell’art.10, comma 4-bis, d.lgs. n.368/2001, intervenute successivamente, che non erano state sottoposte allo scrutinio di costituzionalità e questa situazione impediva alla Consulta di intervenire. Purtroppo, il Tribunale di Trento ha riproposto le stesse questioni dichiarate inammissibili con le ordinanze nn.32, 33 e 34 del 2014, tuttora pendenti, senza chiedere la declaratoria di incostituzionalità delle norme del 2009 e del 2011. Infatti, la Corte costituzionale non ha ancora fissato l’udienza di discussione, anche perché le ordinanze di rinvio così concepite soltanto sull’art.4, comma 1, della legge n.124/1999 sono inutili, oltre che inammissibili”.

Qual è la seconda strada?
“Ad esempio il giudice di Napoli di cui attendiamo la sentenza, potrebbe, come ha già fatto in passato, non applicare la norma dell’art. 4 comma 14 bis della legge 124 del 99, e l’art. 10, comma 4 bis del decreto 368 del 2001, introdotta come detto nel 2011, perché in contrasto con la tutela già riconosciuta dallo Stato ai lavoratori precari. Su questo si è già espressa la sentenza Carratù con la sentenza del 12 dicembre 2013, con la quale la CGUE ha detto che lo Stato non può modificare la tutela già riconosciuta ai lavoratori pubblici per beneficiare se stesso. Tutte e due le strade sono percorribili. L’unica non percorribile è quella del risarcimento del danno senza parametri specifici legati all’applicazione di norme specifiche”.

Eppure i docenti vedono di buon grado i risarcimenti…

“E’ vero, specie coloro che sono intanto passati di ruolo, ma anche tanti altri. Tuttavia, il risarcimento si applica in caso di contratti nulli. Ma le cose non stanno così e lo dice la CGUE: i contratti sono legittimi e dunque si applica il decreto 368. Lo dice al Tribunale di Napoli e anche alla Corte Costituzionale che l’avevano chiamata in causa. Per avvalorare il fatto che i giudici nazionali debbano applicare il decreto 368, la CGUE al punto 55 della sentenza Mascolo del 26 novembre scorso risponde anche alla questione sollevata dal Tribunale di Napoli sugli asili comunali partenopei ai quali non si applica la disciplina della scuola pubblica statale in merito al reclutamento. Si tratta di pubblico impiego non scolastico. Ebbene sul pubblico impiego non scolastico la Corte ha dichiarato non rilevanti le questioni sollevate dal Tribunale di Napoli facendo questo ragionamento. Il tribunale di Napoli ha applicato l’art. 5 comma 4 bis e, poichè non ci sono norme che ne impediscono la sua applicazione, la Corte dice che giustamente ha trasformato i rapporti a personale assunto da enti pubblici non scolastici. Quindi poiché il tribunale ha applicato una sanzione adeguata la questione è irrilevante”.

Tutto qui? Così semplice?

“No, non si limita solo a questo la Corte: poiché il tribunale di Napoli aveva sollevato il problema della leale cooperazione dello Stato italiano con la CGUE, risponde a questo quesito ai punti 59, 60 e 61 della sentenza Mascolo. Il Tribunale di Napoli aveva così ricostruito i fatti processuali che hanno portato alla questione. Con la ordinanza Affatato nella causa C-3/10 il tribunale di Rossano (lo stesso Paolo Coppola poi diventato Giudice del lavoro a Napoli) aveva sollevato una serie di questioni sul pubblico impiego. La CGUE aveva risposto che l’art. 5 comma 4-bis d.lgs. n.368/2001 era misura adeguata a prevenire e sanzionare gli abusi anche per il pubblico impiego. Com’era giunta la Corte a questa conclusione? Perché l’avvocatura dello Stato nella causa Affatato, come già detto, aveva affermato che non fosse vero quello che aveva sostenuto il tribunale di Rossano che non c’erano misure adeguate, perché con la legge n 247 del 2007 (collegato lavoro) il legislatore aveva addirittura potenziato le tutele. Peraltro l’avvocatura dello Stato aveva affermato che il 368 si applicava alle amministrazioni anche a quelle scolastiche. Sempre in quel mese di aprile 2010 l’europarlamentare Rita Borsellino aveva interrogato la Commissione Ue per sapere come mai i collaboratori scolastici ricevevano varie supplenze annuali, rimanendo sempre precari senza mai essere stabilizzati. La parlamentare riteneva che l’Italia non avesse applicato la sentenza Adelener della Corte di giustizia, che aveva dichiarato ostativa rispetto alla direttiva 70/1999 anche una norma della Costituzione ellenica che nega in modo assoluto la conversione dei rapporti a termine nel pubblico impiego (un po’ la funzione svolta dall’art.97, comma 3, nell’interpretazione della Corte costituzionale nella sentenza n.89/2003). La Commissione Ue nel maggio 2010 risponde per iscritto a Borsellino e dice che non è vero che gli ata sono sottoposti a un precariato permanente perché, dalle informazioni che aveva ricevuto dal governo italiano, risultava che agli ata si applicava l’art. 5 comma 4 bis, per cui dopo 36 mesi di supplenza il rapporto si trasforma a tempo indeterminato. Tuttavia la Commissione avvertiva l’europarlamentare che avrebbe vigilato affinchè quella informazione avuta dal governo italiano rispondesse a verità”.

E la Commissione ha verificato le informazioni sull’art.5, comma 4-bis?

Immediatamente, e infatti dopo aver verificato che non rispondeva a verità quanto affermato dall’avvocatura dello Stato, la Commissione ha attivato la procedura d’infrazione 2124 del 2010 per il personale ata, che nel 2012 è stata estesa a tutto il personale docente e nel 2013 e ha esteso la stessa infrazione a tutto il pubblico impiego, dicendo che non c’erano misure sanzionatorie per punire gli abusi. Questa situazione peraltro era confermata da tre sentenze della cassazione 13450 del 2010, la 392/2012 e la famosa 10197 del 2012 sul precariato scolastico: tutte le sentenze escludevano l’applicazione del 368 dal pubblico impiego.

Allora il ragionamento che ha fatto il tribunale di Napoli è stato questo: quando ho letto (come Tribunale di Rossano) il punto 48 dell’ordinanza Affatato ho trasformato i rapporti a termine successivi che avevano complessivamente superato i 36 mesi, ma poi sono intervenute le sentenze della Cassazione che mi hanno detto che il 368 non si applica. Allora il tribunale di Napoli ha chiesto alla CGUE se esistono obblighi di leale collaborazione tra lo Stato e la Corte di giustizia come Istituzione europea, per cui lo Stato italiano non può dire il falso quando deve difendere interessi che sono dello Stato nei giudizi pregiudiziali Ue. Perché avrebbe detto il falso il governo italiano dicendo che si applicava il 368 mentre la cassazione nelle sentenze citate diceva che non si applicava? Il tribunale di Napoli dice: io sono soltanto un giudice di merito, la Cassazione è l’organo di nomofilachia che assicura l’applicazione uniforme e unitaria della legge sul territorio nazionale, allora io devo seguire la Cassazione e non il mio convincimento. Risposta della Corte di giustizia: ti sbagli, caro tribunale di Napoli: il governo italiano, quando ha affermato che si applica l’art.5 comma 4-bis nella causa Affatato non ha detto il falso ma è stato leale, visto quello che anche tu, che sei leale, applicavi l’art. 5 comma 4 bis e non hai escluso che fosse veramente intenzione del legislatore quello di applicare il d.lgs. n.368/2001 alle pubbliche amministrazioni, come ha confermato anche la Corte costituzionale nell’ordinanza di rinvio (punto 14 della sentenza Mascolo). Qual è la conseguenza di questo ragionamento? E’ che la Cassazione nelle due sentenze del 2012 è stata sleale nei confronti della Corte di giustizia e quindi ha violato il principio di leale collaborazione, esponendo lo Stato italiano all’azione di risarcimento dei danni in forma specifica (nei termini già precisati) per flagrante intenzionale violazione della normativa comunitaria come intrepretata nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali”.

Al di là delle sentenze di Torino e di Sciacca, quali iniziative i legali possono intraprendere contro le decisioni di merito che dovessero contrastare con il diritto comunitario consacrato nella sentenza Mascolo del 26 novembre scorso?

“I colleghi che hanno perso/vinto la causa (le 15 mensilità liquidate dal Tribunale di Torino potrebbero rivelarsi persino eccessive come danno rispetto alla successiva eventuale immissione in ruolo) potranno agevolmente appellare le sentenze e/o avviare l’azione per risarcimento dei danni commessi dallo Stato italiano per violazione delle norme comunitarie nell’esercizio erroneo delle funzioni giurisdizionali. Con una Corte costituzionale che rinvia gli atti alla CGUE e con una sentenza della Corte di giustizia di quel tenore i magistrati dovrebbero essere più cauti e, senza dubbio, se non se la sentono di applicare il d.lgs. n.368/2001, dovrebbero quanto meno attendere che si pronunci la Consulta oppure la Cassazione, che aveva già individuato la soluzione nella relazione del Massimario. Infatti, la gran parte dei magistrati stanno rinviando in attesa del giudizio della Corte Costituzionale, che purtroppo non è stata ancora attivata correttamente. Sarebbe altrimenti una mancanza di rispetto verso queste due Istituzioni”.

Torniamo alla sentenza Mascolo. Lei è molto ottimista. Eppure sono in tanti coloro che storcono il naso di fronte agli effetti possibile di questa importante decisione.

“La sentenza della CGE è molto chiara. Tra l’altro riprende, come detto, la soluzione già fornita dal massimario della Cassazione il 24 ottobre 2012. In buona sostanza, l’Ufficio studi della Cassazione ha detto che si applica all’amministrazione scolastica il decreto 368 smentendo la Cassazione di pochi mesi prima. Aveva detto che i contratti erano, e sono, tutti legittimi, che quella era l’unica forma di reclutamento, che non c’era nessuna violazione di norme imperative di legge. Quindi non spettava il risarcimento del danno, ma l’unica soluzione ragionevole era la conversione dopo i 36 mesi perché si applicava l’art 5 art 4 bis del 368. La Corte di Giustizia ha detto che i contratti sono legittimi ma che il sistema di reclutamento è incompatibile con la direttiva 99/70 e che quindi non ci sono ragioni oggettive che giustificano il ricorso periodico alle supplenze annuali e fino al termine delle attività didattiche, perché l’unica situazione dove tali ragioni oggettive ci sono sono quelle per la sostituzione di personale assente con diritto a conservazione del posto, come per la malattia. La Corte di giustizia peraltro raccoglie anche le indicazioni della Consulta e del Tribunale di Napoli nel dire che le ragioni oggettive ci potrebbero anche essere se queste supplenze annuali o fino al termine delle attività didattiche fossero utilizzate per individuare personale da usare in attesa dell’espletamento del concorso, nel momento in cui ci sia una cadenza triennale come previsto dalla legge 124. Tuttavia lo Stato non ha fatto concorsi per oltre 12 anni e allora è evidente che le ragioni oggettive non esistono più. E quindi occorre applicare l’art. 5 comma 4bis del decreto 368”.

Lei dice che i giudici dovrebbero sentire lo scrupolo di attendere la pronuncia della Consulta e magari anche quella del Tribunale di Napoli che aveva inviato gli atti alla Corte di Giustizia o della Cassazione. Ma come immagina l’orientamento dei giudici del lavoro presso i Tribunali e quello delle Corti d’Appello?

“I giudici si devono convincere che il 26 novembre 2014 è avvenuta una rivoluzione copernicana nel pubblico impiego e nel nostro ordinamento, una vera e propria riforma costituzionale senza modifica della Costituzione ma attraverso la sua “restaurazione”. Niente è più come prima. Il problema è stato creato dalla Corte costituzionale con la sentenza 89 del 2003 che provocato difficoltà all’intero pubblico impiego, imponendo il concorso pubblico senza alternative affidate alla discrezionalità del legislatore, soprattutto in attuazione di direttive europee: una volta creata una regola certa e unica, cioè il concorso, per non assumere è bastato non programmare concorsi provocando la precarizzazione selvaggia dei contratti di lavoro anche nel pubblico impiego”.

Come mai la Corte di Lussemburgo ci ha messo tanti anni a scardinare il sistema italiano che ruota attorno all’art. 97 della Costituzione?

“E’ la prima volta che la CGUE cita l’art 117 comma 1 della Costituzione. Quindi la responsabilità è stata anche in grossa parte della stessa Corte di Lussemburgo perché da gennaio 2004, data della prima ordinanza pregiudiziale del Tribunale di Genova nella causa Marrosu-Sardino, sono passati quasi 11 anni e solo oggi ha fornito una risposta all’ordinanza del Giudice Marcello Basilico sul quesito se applicare l’art 117: prevale la normativa comunitaria o il concorso pubblico con divieto di conversione? La Corte dopo 11 anni ha risposto che si applica il 117 e si deve attuare la conversione”.

Probabilmente ci saranno state esigenze diplomatiche…

“All’inizio evidentemente la CGUE non si voleva mettere contro la Corte Costituzionale. Peraltro erano state programmate immissioni massive con la legge finanziaria del 2007 da parte del Governo Prodi, che promosse un piano triennale di 150.000 immissioni, uguale a quello attuale del Governo Renzi. Poi, come è noto, la ministra Gelmini e i suoi consiglieri azzerarono il piano di immissioni producendo il disastro che ora si tenta di risolvere. La CGUE, quando però ha visto che la Consulta ha fatto la pregiudiziale, chiedendo il suo intervento, ha capito che doveva dare una risposta secca e chiara. Che è quella che c’è stata. La Consulta pur avendo fornito decine di risposte interpretative sulla Direttiva Ue, molte delle quali per cause italiane, ha ora un ulteriore chiarimento alla CGUE con l’ordinanza n.207/2013”.

E la CGUE si è irritata?

“Esatto: come, accusi me di non essere chiara? Allora ti dico io come devono stare le cose”.

In mezzo a tante interpretazioni che girano in rete, come si devono regolare i precari?

“L’interpretazione autentica della situazione la possono dare solo tre soggetti: il Tribunale di Napoli, la Consulta e la Cassazione, attraverso gli avvocati del libero foro che hanno patrocinato le cause davanti alla CGUE. Del resto se altri fossero stati capaci sarebbero arrivati prima, non le pare? Gente che finora ha parlato di art. 97 della Costituzione come limite intoccabile non ha credibilità in questa vertenza”.

Molti si attendono che il giudice di Napoli, Coppola, forse prima della Consulta emetta la propria sentenza, immaginata da tanti come illuminante.

“Il giudice Coppola si è esposto molto, ma ora tocca a noi avvocati convincere i magistrati. Assumersi la responsabilità di non assicurare la pienezza della tutela a pochi giorni dalla sentenza della CGUE e dalla prossima, imminente sentenza della Cassazione, significa arrogarsi una competenza che finora non hanno dimostrato. La Corte di Lussemburgo travolge la Cassazione delle decisioni del 2012 e si adegua alle indicazioni del Massimario della Cassazione nella relazione n.190/2012 e dunque come fa un giudice di merito che finora ha seguito la Cassazione del 2012 a prendersi la responsabilità di sconfessare la CGUE in una situazione in cui il governo sta accelerando il procedimento normativo volto ad aggravare le conseguenze della responsabilità dei magistrati? Quanto alla sentenza del Tribunale di Torino, dei giorni scorsi, e che ha riconosciuto il risarcimento dei danni ai precari della scuola, che potrebbero essere una sanzione insufficiente o eccessiva nei confronti dello Stato, pare che verrà riformata e negativamente dalla Corte d’Appello di Torino”.

E magari finirà che la Cassazione a sua volta casserà le sentenze di appello…

“Succederà anche questo, ma questa volta non sarà per negare la tutela dei diritti fondamentali. E’ il compito della Cassazione assicurare la nomofilachia autentica delle leggi interne, nell’ambito di una interpretazione comunitariamente orientata. Ha già manifestato l’intenzione di farlo alle udienze del 6 novembre 2014 sul precariato pubblico dei lavoratori marittimi e del 25 novembre 2014 sul precariato pubblico regionale, lo ha fatto tante volte in passato, continuerà a farlo ora. Senza ostacoli da parte del Giudice delle leggi.”.